Forum Shopping For Evidence – Il percorso del Cavallo Il c.d. trojan horse – captatore informatico inoculato direttamente sul cellulare dell’indagato attraverso un virus ed attivato da remoto – è senz’altro la misura investigativa più pervasiva della privacy che oggi la tecnologia consenta agli inquirenti di utilizzare, risolvendosi in un vero e proprio sistema di sorveglianza elettronica a distanza in grado di raccogliere dati relativi alla persona a trecentosessanta gradi; dati il cui filtro della valutazione di utilità ai fini di indagine si pone perciò necessariamente a valle piuttosto che a monte della raccolta medesima. In Italia il cavallo di Troia ha avuto un successo clamoroso ed è entusiasticamente adoperato con una certa larghezza a dispetto del suo intrinseco carattere di extrema ratio investigativa: un processo di progressiva normalizzazione già sperimentato ed anzi ormai del tutto compiuto per le intercettazioni telefoniche d’antan. D’altronde non esiste nel nostro Paese una normativa specifica di tale strumento, restando la suaregolamentazione – con buona pace della prevedibilità – affidata ad un guazzabuglio pressoché inestricabile di pochi e slabbrati limiti legali; precedenti giurisprudenziali fondati per analogia ovvero dissomiglianza sempre e comunque sulla disciplina delle intercettazioni telefoniche a dispetto del carattere ontologicamente diverso tra i due strumenti in questione; best practices maturate in corsa dalle varie Procure territoriali; infine, sporadici quanto contraddittori agganci al diritto comunitario. Sta di fatto che la natura immateriale del malaware tende a superare agevolmente i confini territoriali disegnati sulla carta e con essi la correlativa sovranità degli Stati; basti pensare che sin dal 2020 la Cassazione ha sdoganato la possibilità di procedere ad operazioni di intercettazione all’estero a partire da trojan inoculati in Italia senza la necessità di richiedere rogatorie internazionali, tutto sul presupposto che l’ineffabile captatore possa ritenersi legato al server sito nelle procure italiane come un palloncino col filo: un ragionamento ben poco aderente alla realtà della natura ormai immateriale anche dei server medesimi, di fatto tutti in cloud a dispetto della collocazione fisica dei loro macchinari di mero appoggio. Si tratta di un vero e proprio trend; basti considerare che lo stesso Regolamento 2023/1543, nell’introdurre gli ordini europei di conservazione/di produzione di prove elettroniche, ha bypassato la necessità, per leautorità inquirenti del paese richiedente tali ordini, di rivolgersi alle autorità giudiziarie dello stato di esecuzione, prevedendo che gli stessi – a determinate condizioni – possano essere inoltrati direttamente ai provider di servizi del paese di esecuzione. Insomma la dematerializzazione dei dati, oltre che ad una condivisione delle informazioni private tra organi inquirenti dei paesi comunitari più agevole, porta con sé anche l’oggettiva difficoltà di discernere, di volta in volta, i regimi giuridici e le garanzie applicabili.L’abuso – specie con sistemi di indagine particolarmente intrusivi – è dietro l’angolo. Lo ha evidenziato con una certa chiarezza la PEGA 5 – Commissione del Parlamento Europeo deputata alla verifica di come i Paesi dell’Unione utilizzino gli spyware – che nel report finale del 22 maggio 2023, preso preliminarmente atto della mancanza della benché minima volontà di collaborare a fornire informazioni da parte degli Stati Membri, ha poi concluso che tali strumenti investigativi – tra cui, nello specifico, anche quelli forniti da società di servizi che operano con le Procure italiane – sono stati usati non solo per motivi leciti ma anche illeciti quali monitorare ed attaccare dissidenti politici, giornalisti ed attivisti per i diritti umani. Un campanello di allarme che non pare abbia raccolto l’interesse che meritava né da parte delle Istituzioni Comunitarie, né da parte dei media. E’ in tale contesto che penso sia interessante leggere oggi le prerogative della Procura Europea (EPPO) in tema di raccolta transnazionale della prova elettronica. Più in particolare l’art. 31 del Regolamento 2017/1939 8 prevede che allorquando la misura investigativa vada eseguita in un Paese diverso da quello di partenza del Procuratore Europeo Delegato (PED) del caso, essa debba essere assunta in conformità del diritto del paese in cui la misura è eseguita. Si tratta di una regola in controtendenza col progressivo sfaldamento dei confini di sovranità giuridica visto prima o, in realtà, della massima espressione di tale sfaldamento? E’ già stato ampiamente rilevato come EPPO, sia pur a determinate condizioni, possa scegliere diincardinare le indagini in un Paese di comodo, vale a dire che presenti minori garanziegiuridiche/trattamenti sanzionatori più severi/condizioni più agevoli per richiedere misure cautelari o reali, etc.: è il fenomeno del c.d. forum shopping. Ebbene, il fatto di poter applicare anche da un altro Paese le regole giuridiche del Paese in cui si esegue la misura investigativa pare offrire ai Procuratori Europei Delegati un ulteriore, potentissimo strumento: il c.d. forum shopping for evidence, vale a dire la possibilità di selezionare anche un altro paese – diverso da quello cui incardinare le indagini – dove eseguire le misure investigative secondo criteri meno rigidi: un mix esplosivo che pone non pochi problemi a chi dovrà poi farsi carico della difesa dei diritti degli inquisiti, specie quando le misure in questione sono le più intrusive esistenti. E il pensiero ritorna, inevitabilmente, al cavallo. E’ giusto che la Procura Europea possa dribblare le regole tra Stati comprimendo la certezza del diritto? D’altro canto profittare degli spazi investigativi è nella natura degli organi inquirenti, sicché proprio non si può fare una colpa all’EPPO di volersi rendere più performante.Il punto è che sarà la stessa esistenza di EPPO e dei problemi ad essa correlati (come quello del percorso del cavallo) a dover giocoforza determinare – a lungo andare – una maggior armonizzazione del penale europeo, come sin qui non è mai stato ritenuto politicamente opportuno dagli Stati Membri. Si tratta di una evoluzione che passerà, negli anni, sulla pelle dei cittadini europei che si troveranno a fronteggiare le storture di un sistema in progress e sulle capacità di cooperazione dei loro avvocati che dovranno provare a porvi rimedio. Avv. Irene Lepre Condividi: Articoli Recenti
